编者按：

2013年，云知队罗云律师代理了全国首例晶型发明专利侵权案，时隔11年后，再次代理晶型专利侵权案，两次均代理被告。

在药物研发领域中，晶型专利无疑是一把锋利的“隐形剑”。尤其在仿制药与原研药激烈对决的当下，一个新的晶型专利的诞生，可能意味着原研药的保护期限得以延长，也可能为仿制药企业开辟出一条绕过原研药专利的新路从而形成自己独特的竞争力。由于此类通过参数特征限定的晶型专利，当事人往往通过专利无效及相关的行政程序来寻求救济。因此，晶型专利无效过程中的新颖性评价、创造性评价问题，都值得我们深入探讨和研究，笔者将通过解析下文的案例揭开晶型专利的神秘面纱。

晶型专利无效案例实证研究

文/云知队 张煜甜

晶型专利在药物专利的申请中占据着重要的地位，其特征在于，专利申请往往会以晶型结构作为独立权利要求，并采取参数特征限定。此类参数特征则依赖于晶型专利的检测方式，一般而言最为常见的是使用X射线衍射图谱（XRD图谱）中的特征峰（2θ值）予以限定。本文将对此类晶型专利无效过程中的新颖性、创造性评价问题予以具体解析。

一、晶型专利无效之新颖性评价

对于晶型专利的新颖性评价，合议组基本的认定思路采取的是整体比对的原则，即将涉案晶型专利中的X射线衍射图谱与请求人提供的证据中的衍射图谱进行整体比对，比较二者的峰位置（2θ）、峰强度以及峰形是否匹配，其中最关键的部分在于通过比对权利要求中限定的衍射特征峰的位置。

第13804号无效决定涉及阿德福韦酯结晶形态及其制备方法，权利要求1中给出了阿德福韦酯结晶X射线衍射光谱中的15个衍射峰的峰位置（2θ）值及其相对强度。合议组在评述新颖性时即采用了整体比对的原则，并且指出峰位置的匹配是第一位的（d值的误差允许为±0.02 Å），峰强度易变，只要强度序列基本一致就可以了。此外，强峰以及0～5（2θ）范围内的小角度峰具有较重要的鉴定价值。具体到本案中，由于本案中请求人提供的证据无法确定证据1衍射图谱中小角度强峰的峰位置，而请求人又未提供充分的证据证明对于阿德福韦酯晶体来说，小角度强峰不完全匹配将不影响整体比对结果。因此，基于本案中无效请求人提供的现有证据中的衍射峰与权利要求1中的衍射峰位置不完全匹配，合议组认为涉案专利具备新颖性。基于整体比对的原则，请求人可以在证据中提供涉案晶型专利XRD谱图与主张的现有技术/抵触申请中XRD谱图的叠图证据，从而可以更清晰、直观地展示给合议组比对的结果。

另外，在第13804号无效决定中合议组还对其他晶型检测方法得到的参数也做了一些评析，结论为，与XRD谱相比，红外衍射IR图谱以及差示扫描量热法测定的热谱图DSC图谱都只能作为鉴别晶型的辅助手段。正是因此，所以在第21276号无效决定中，当涉案的专利权利要求1通过XRD图谱中的数值限定，而请求人提供的证据只说明了晶体的制造方法并通过红外光谱IR和NMR确定其结构时，合议组就认为因为证据1既没有公开TAZB晶体的X射线衍射图谱，并且存在产品的参数不同、制备方法也存在差异的情况，就不能由此否认晶型专利的新颖性。而在第39166号无效决定中，请求人所提供的对比文件2同样为一种化合物的制备方法，但其还提供了鉴定意见，该鉴定意见中包含了检测单位分别两次重复实施对比文件2实施例3的方法获得产品的XRD衍射谱图以及峰强度。此后，合议组通过整体比对的原则进行了审查，发现特征峰位置均对应或在合理误差范围内，由此否定了涉案专利的新颖性。我们可以看到，对于包含参数特征的产品权利要求新颖性的审查，应当考察上述特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。如果经重复实施对比文件产品的制备方法，并分析检测其产品的参数特征与本专利产品的参数特征相同，则权利要求中限定的参数特征不构成与现有技术的区别特征，自然也会被否定新颖性。

二、晶型专利无效之创造性判定 

对于参数特征限定的晶型专利而言，缺乏创造性往往是导致其无效的“重灾区”。在化合物的化学结构完全相同的情况下，通常认为它们的不同晶体属于在结构上接近的化学产品。对于此类晶型专利是否具有创造性的判定，无效程序中合议组主要考量的因素有（1）现有技术是否存在某种技术启示，使得所述技术领域的技术人员在此基础上有动机结合其他公知常识或现有技术通过有限次的实验或者合乎逻辑的分析就可得到技术方案，（2）该晶体相对于同一化合物的已知晶体是否具有预料不到的技术效果。

（一）现有技术是否存在技术启示

上述的第21276号无效决定请求人虽然没能从新颖性上否认专利的有效性，但却通过主张涉案专利缺乏创造性从而成功使得涉案专利无效。在该案中，涉案专利保护的TAZB是晶体，申请人主张比起现有技术中的TAZB粉末可以保持高纯度，并提高其稳定性。但是合议组认为，相对于证据1，本专利实际解决的技术问题是提高TAZB的储存稳定性，所述技术问题是通过形成具有特定X射线衍射图的TAZB结晶实现的，而证据1已经给出了TAZB可以以晶体形式存在的启示，加之现有技术还进一步启示了TAZB在其所属青霉素衍生物领域存在为克服无定形物纯度和稳定性不佳的技术问题而将其制成晶体的教导，那么本领域技术人员出于提高药物化合物稳定性的目的，有动机结合其他现有技术和公知常识进行结晶化的实践尝试，继而对所获晶体的具体技术参数（例如XRD图谱）进行测定，从而形成本专利权利要求的技术方案。第21276号无效决定对于创造性的判定思路主要强调了现有技术的公开情况，因为稳定性不佳的技术问题持续存在，而结晶的技术本身属于公知常识领域，因此认为涉案专利的技术方案缺乏创造性。

（二）是否具备预料不到的技术效果

第39594号无效决定则对创造性判定中“预料不到的技术效果”进行了具体的分析。涉案专利涉及盐酸缬更昔洛韦多晶型物及其药物组合物，该晶型专利说明书通过记载专利保护的晶型A和晶型B的稳定性试验和引湿性试验来反映制得的晶型存在良好的稳定性和引湿性从而主张具备创造性。然而，合议组认为对于本领域技术人员而言，晶体的流动性、稳定性以及吸湿性等都是在制备晶体时会普遍关注的常规性质，其相关影响因素也都是本领域技术人员已知的。本专利虽然提供了两种晶体引湿性的比较，但晶体之间存在差异是客观存在的，上述内容属于本领域技术人员在获得晶体后通过常规实验即可确认的，上述技术效果并未超出本领域技术人员可以合理预期的范围。尤其现有技术公开的Y晶型在涉及用于口服液的粉末制备的各种药物中是稳定的，附件3公开的Y型晶体的稳定性和吸湿性已经能够满足药物制剂注册所需的标准。因此，没有证据表明本专利中的晶型相对现有技术附件3中Y晶型的稳定性或吸湿性具有预料不到的技术效果。第49117号无效决定的思路也是如此，合议组认为同一化合物的不同晶型具备不同的理化参数是本领域技术人员的共识，仅仅XRD图谱反应的参数不同、吸湿性、热数据等不同属于不同晶型之间的差异，不能认为由此就构成了预料不到的技术效果。

然而，在第54705号无效决定中，合议组支持了申请人对于预料不到的技术效果的主张。其思路在于，认为如果现有技术已知的相关晶型具备理化参数上的某种明显缺陷，比如吸湿性大或者不稳定，而涉案专利可以在保证高熔点的基础上，保持了较低的吸湿性和合适的水溶性，那么可以认为涉案专利的技术效果是预料不到的。也就是说，如果申请人记载了多种技术效果，并通过对比现有技术的方式证明其获得的晶体可以在保证其他参数优异的情况之下，克服现有技术的缺陷，那么会更容易被证明具备创造性。

结语

综上所述，对于主要以XRD图谱限定技术特征的晶型专利无效案件中，新颖性的评价遵循着整体比对的原则，请求人可以通过提供现有技术中获得产品的XRD图谱与涉案专利权利要求中的XRD图谱的叠图比对来主张涉案专利的技术方案已经被现有技术公开。而创造性的评价则需要重点关注“现有技术是否存在某种技术启示”和“是否具备预料不到的技术效果”。申请人应当通过尽可能多地记载现有技术中公开的参数以及其专利中能够具备的多种技术效果，不局限于晶体常见的吸湿性和稳定性相关参数，而是通过突出其申请的晶型在理化参数上能够具备某种突破来争取认定创造性，否则其主张的技术效果很有可能会被认定为是不同晶型之间造成的常规差异从而被认为缺乏创造性。