专利流氓，该当何罪？

文/天册云知队  郑金晶律师  罗云律师

日前，上海破获的首例IPO过程中以知识产权诉讼为手段进行敲诈勒索的案件在业内引起了热议。随着多轮深扒，案件主人公李某文也逐渐浮出水面。该案首次披露之时，不少律师和学者都对NPE（专利非实施实体）采取刑事措施发出了质疑之声。云知队曾经代理被勒索企业之一杭州古北公司处理系列专利纠纷，对本案相关事实了解相对全面，结合媒体报道相关内容略述己见。

一、事件始末：新仇旧恨

• 新仇

掌阅科技是一家拟上市公司。证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》要求发行人不得有专利、专有技术等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险，以至于影响持续盈利能力。李某文与掌阅科技的三次诉讼是本案的直接导火索。

第一次，李某文索赔2000万，但掌阅科技积极应诉，李见时机未到便选择撤诉。

第二次，李某文再次起诉2000万，掌阅科技不希望拖延过会时间，通过和解方式80万买断其所有专利权和专利申请权的授权，尽管这些专利对掌阅科技的业务毫无作用。

第三次，李某文将其已授权给掌阅科技的专利再以独占许可方式“倒签”给李某文控制的关联公司。李某文以该公司名义向掌阅科技提起诉讼，并指使亲属高某向证监会实名举报披露掌阅科技涉重大诉讼一事。过会在即，掌阅科技只能被迫与李某文的关联公司达成80万元的和解费用。

• 旧恨

该案又牵连出了当年多起旧恨。

一为杭州鸿雁公司。李某文同时以10多件专利侵权的名义对该公司发起诉讼，由于应诉成本过高，公司被迫与李某以5万元进行和解。

二为杭州古北公司。李某文在该公司融资阶段先后发起23起专利侵权诉讼，并向天猫、京东等平台进行投诉，导致该司产品遭遇大面积下架。云知队代理该公司处理相关纠纷，应诉其中14件专利诉讼以及5件专利无效宣告。该五件专利均被全部无效，平均每件专利高达80项权利要求。然而，古北公司仍担心诉讼影响融资而被迫支付22.5万元和解费用。

三为厦门盈趣公司。李某文在该公司IPO上市前提起三项专利侵权诉讼，并向证监会举报，甚至其中一项专利在起诉时已被宣告无效。同样的，该公司基于担心诉讼影响上市的原因，被迫支付28.8万元和解费用。

今年7月，上海市公安局经侦总队会同浦东分局组成联合专案组侦查后指控李某文以知识产权诉讼为手段进行敲诈勒索，扰乱资本市场发审秩序，索取216.3万元，实际得款116.3万元。据悉，大邦律师事务所斯伟江律师与袁洋律师将为李某文进行辩护。

二、警方观点：敲诈勒索

通过公开媒体资料显示，公安侦破本案后已将本案移交检察院审查起诉。主要观点如下：其一，专门选择拟上市或融资阶段公司作为目标；其二，不断采用诉讼和举报的方式进行要挟；其三，李某文控制的公司没有任何实体业务，营收大部分来自和解费；其四，李某文储备了六七百项专利，大量模仿其他品牌，技术含量低（利用专利国内优先权制度对同一产品反复申请几十项专利，每件专利的权利要求不少于50条，甚至超100条，不同专利的权利要求之间重复率超过90%）。

三、认识分歧

部分律师与学者认为，不应启用公权力介入专利纠纷。理由在于：第一，NPE在国外是一种生态，其运作专利获取收益使得专利权人能够从中分成，提高科技创新的积极性。第二，囤积专利、起诉专利侵权、索要赔偿均完全合法，正当维权也可自由选择诉讼时机，因此恶意一说并无法律依据。第三，公司担心对上市和融资的影响并非刑法意义上的恐惧心理，答应和解条件并非缺乏法律救济途径，而是更多出于商业利益考量。第四，公权力接入私权利纠纷，容易使得侵权人依靠刑法屏障蔑视知识产权的重要性，长此以往忽视创新，国家的知识产权战略也会深受其害。

笔者认为，造成这种认识上的分歧的根本原因在于媒体报道侧重于“专利流氓”，而非关系到敲诈勒索定性的那次“倒签”诉讼。

首先，对掌阅科技遭遇的三次诉讼整体来看可构成敲诈勒索。判断的事实依据在于，李某文通过两次维权诉讼获得80万（实际获得50万）的和解费，但其通过“倒签”协议的方式，“虚构”“独家许可”后向掌阅科技发起第三次诉讼，并以80万和解（实际获得10万元）。

其次，对鸿雁、古北、盈趣公司发起诉讼获得和解费，是否构成敲诈勒索，存在一定争议。其中，鸿雁公司并非拟上市公司也并不处于融资阶段，专利侵权诉讼不一定能对其构成“要挟手段”；古北电子、厦门盈趣公司的专利侵权纠纷虽然带有一些威胁性质，但是与一般维权诉讼的时机选择并无二致，即便其权利依据系“垃圾专利”也难以构成犯罪。“以非法占有为目的”、是否“使用威胁或要挟的方法”肯定会成为法庭辩论的焦点。

四、启发与反思

遭遇“专利流氓”在民事程序上甚至没有更好的救济办法，或是破财消灾、息事宁人，或是积极应诉，均要花费较高成本。去年最高院对职业打假人的已经明确表态，“知假买假行为动机并非为了净化市场，而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索浪费司法资源”，将“适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。”

同理，上市不易，我们也希望“专利流氓”滥用诉权的现象能够推动制度的一些改进。例如，证监会对知识产权诉讼是否足够“重大”、是否会影响持续盈利能力缺乏专业人员进行判断，是否可以设置第三方评估或专业人员进行辅助审查？再如，专利复审委是否可以与证监会建立联动通道，对于上市企业重大知识产权诉讼相关的专利无效宣告程序是否有必要在时间上有一些优先处理？以及，对于囤积专利、破坏申请与实施秩序的专利流氓，是否需要在态度上从克制容忍转变为积极规制，适当采取一些抵制或管控措施？

特此抛砖引玉。

文 / 天册律师事务所  郑金晶  罗云